A Regulação da Comunicação Social – O caso da ERC portuguesa

11nov10

Trabalho de Conclusão da Disciplina “Instituições Políticas e Regulação”, ministrada pelo Prof. Dr. Gesner de Oliveira, como parte integrante do Mestrado Profissional em Gestão e Políticas Públicas da Escola de Administração da Fundação Getúlio Vargas.

Data: Outubro de 2010.

Autor: Sérgio Roberto Guedes Reis

A Regulação da Comunicação Social – O caso da ERC portuguesa

 

Introdução

A regulação dos meios de comunicação social é tema dos mais relevantes e polêmicos no seio da opinião pública brasileira. De um lado, amplos setores da sociedade civil reivindicam uma capacidade de expressão maior dentro dos meios de comunicação impressos e, especialmente, televisivos. De outro, formado pelas grandes empresas do setor, há o entendimento de que a liberdade de comunicação já é garantida pela Constituição Federal, e que qualquer interferência por parte dos poderes constituídos configura-se como censura e desrespeito à liberdade de expressão. A Agência Nacional de Telecomunicações, ANATEL, foi criada em 1997 com o propósito primordial de cuidar do setor estrutural (ou material) da comunicação. Competência similar, mas na área cinematográfica, é realizada pela Agência Nacional de Cinema, ANCINE. Em 2004, o governo federal realizou diversas conferências com o propósito de viabilizar um modelo de agência de regulação para o setor audiovisual. A ANCINAV, em complemento ao Conselho de Administração de Defesa Econômica (CADE), analisaria a concorrência desse mercado e buscaria desenvolver diretrizes de atuação para as empresas. A reação corporativa foi altamente obsequiosa, e o projeto não foi adiante.

Mais recentemente, o tema voltou à baila: primeiramente, por meio da revogação da chamada Lei da Imprensa (editada em 1962) pelo Supremo Tribunal Federal, em 2009. Secundariamente, devido à divulgação do III Plano Nacional dos Direitos Humanos, um conjunto de reflexões e proposições fruto de extenso debate público, que prevê a consolidação de modelos de participação social no controle das determinações referentes ao setor das comunicações. Novamente, a rejeição do setor empresarial tem se dado de forma contumaz. Nos últimos meses, o governo federal tem manifestado o interesse de, factualmente, estabelecer um novo marco regulatório para a área. O Ministro da Comunicação Social, Franklin Martins, tem realizado uma série de visitas a países da Europa e da América do Norte de forma a colher subsídios para o debate que fundamentará a eventual nova lei. Um dos países analisados – e que atraiu sua especial atenção – foi Portugal¹, país dotado de um sistema regulatório amplamente distinto do nosso.

Nosso objetivo com esta pesquisa é o de fazer uma análise exploratória e panorâmica a respeito da regulação na comunicação social, identificando agentes e modalidades apresentados no debate acadêmico. Posteriormente, apresentaremos, de forma introdutória, a experiência portuguesa recente, de forma a dar uma pequena contribuição ao complexo debate a respeito do controle social da mídia em nosso país.

(…) a atitude de, a qualquer sinal de se discutir a regulamentação do setor, se trazer a ideia de censura à baila configura uma estratégia de encerrar a discussão sem discussão, um colete à prova de balas².

Por que regular o setor de comunicação social? Um prolegômeno

O setor de comunicação social, peculiarmente à maioria daqueles que passam pela regulação do Estado, não é, do ponto de vista mais estrito, um recurso finito, já que se relaciona diretamente com a liberdade e a capacidade de expressão, domínio comum a todos os seres humanos. A disseminação e a expressão pública – de longo alcance – da comunicação, no entanto, passam por filtros que podem ser considerados finitos. O espectro eletromagnético, intervalo de frequências de ondas por meio da qual ocorrem as transmissões de radiodifusão, é um recurso tecnicamente restrito, o que faz com que poucos players tenham condições, na prática, de utilizá-los³. Nesse sentido, os agentes precisam da concessão do Estado para poderem operar. De um ponto de vista mais filosófico, a comunicação social é um bem público, um canal fundamental para a divulgação das mais distintas manifestações humanas. ��, da perspectiva jurídica, um direito social e um dever do Estado, consubstanciado na Carta Magna brasileira.

O debate a respeito da necessidade de regulação do setor da comunicação social é absolutamente extenso. Canela aponta para razões econômicas e políticas para a presença do controle da área. Como outros setores, a comunicação está sujeita a falhas de mercado. A livre concorrência não é suficiente para que os agentes não gerem intervenções indesejadas no processo democrático. Nesse sentido, as distorções invariavelmente geram falhas de mercado e externalidades negativas (como a difamação da imagem de indivíduo ou organização, a concentração da programação em determinados vieses culturais ou o silenciamento das vozes de grupos específicos da sociedade). Há, ainda, problemas de incerteza e de informação incompleta que caracterizam as relações societais; faz-se necessário, a fim de se reduzir os custos transacionais, que os direitos de propriedade sejam garantidos e protegidos pelo Estado. Finalmente, o autor aponta que a comunicação é um bem público, o que implica, dentro de uma sociedade capitalista, que muitas das possíveis expressões humanas que possuem algum interesse coletivo podem não produzir vantagem ou mesmo viabilidade financeira para sua execução por um agente privado (como poderia ser o caso de um determinado programa de televisão educacional, ou a disseminação da imprensa para uma dada aldeia indígena). Em outras palavras, este não logra ser eficiente para produzi-los, e o Estado, em nome do interesse público, é chamado para intervir. Em suma, o autor entende que os meios de comunicação precisam ser regulados porque exercem poder, e esse poder interfere na ontologia dos regimes democráticos contemporâneos⁴.

Silva, para além de alguns dos argumentos de Canela, identifica outras razões para a necessidade de regulação, como as garantias constitucionais de se garantir um serviço público de rádio e de televisão e de se proteger os direitos fundamentais da cidadania, como o bom nome, a reputação, o direito ao contraditório e o respeito à diversidade. Para que a comunicação seja efetivamente livre e pluralista, defende a existência de concorrência efetiva, liberdade de expressão, acesso aos meios de comunicação, independência editorial em relação ao poder político e econômico e a diversidade cultural e social da programação, bem como a avaliação do cumprimento das obrigações de serviço público. A liberdade de imprensa, esclarece, é direito e dever: a imprensa precisa fornecer informação rigorosa, isenta e pertinente, de forma a garantir o direito individual à informação. A liberdade não é ilimitada, e não pode violar, nem restringir o direito de cada cidadão e a sua liberdade individual de expressão. Como o ato de noticiar implica necessariamente em repercussão pública imediata, o recurso à via judicial não é garantia da satisfação dos direitos humanos⁵.

Formatos Institucionais de Regulação: Auto-regulação, Co-regulação e Hetero-regulação

De forma sumária, é possível constatar pelo menos três formatos de regulação: a auto-regulação, a co-regulação e a regulação por meio de agências reguladoras propriamente ditas (conhecida em Portugal como hetero-regulação, já que a entidade criada não está ligada nem ao governo, nem aos atores diretamente envolvidos com o tema)⁶. Elas identificam, por certo, os atores envolvidos nas tarefas de regulação.

A auto-regulação – que, no contexto brasileiro, tem sido defendida atualmente pela Associação Nacional de Jornalismo⁷ – é uma modalidade de regulação que leva em conta a produção de códigos deontológicos, de moral, ética e costumes por parte dos próprios regulados, que aderem voluntariamente a esses conjuntos de regras e sanções. Uma vantagem considerada para este modelo é o de que os regulados terão liberdade em estabelecer o quadro normativo e as instâncias de regulação e apelo que julgarem mais adequadas, desde que umas e outras sejam comprovadamente suficientes para proteger os direitos fundamentais. Um exemplo desse formato é a Press Complaints Comission da Grã Bretanha, formada pelos sindicatos e associações do setor. Silva considera que esse formato é insuficiente, na medida em que não garante o reconhecimento público e generalizado do caráter da regulação⁸.

A co-regulação conta com a participação do poder público. Ela surge, em geral, quando há deficiências do mercado (assimetrias ou incapacidade de promoção de entendimentos-base entre as partes). Os objetivos ou instrumentos-base da regulação são delineados pelo poder público, que incita (ou mesmo força) os regulados a participarem na definição e aplicação das regras necessárias ao funcionamento do mercado e à salvaguarda dos direitos fundamentais. O entendimento entre Estado e setor privado também pode prever a definição conjunta e participativa de normas, a criação de fóruns especializados para o debate sobre o tema e, eventualmente, a criação de entidades de regulação propriamente ditas que contem com representação das partes interessadas.

A hetero-regulação, por sua vez, implica na regulação de um dado setor por meio de entidades públicas independentes. Parte-se do pressuposto de que é preciso não só garantir a autonomia do cidadão perante a empresa, mas a independência desta perante o Estado. Às entidades reguladoras cabe, de forma proativa, monitorar o cumprimento das normas aplicáveis ao setor, garantindo também a satisfação dos direitos eventualmente violados. É este, por sinal, o modelo português, formalizado na Entidade Reguladora para a Comunicação Social (ERC)⁹.

Modalidades de Regulação: Técnica, Concorrencial e de Conteúdo

É possível constatar que a regulação na área da comunicação social não pode ser percebida apenas do ponto de vista da participação dos agentes. De fato, como já se é possível observar na introdução desta pesquisa, o tema abarca domínios múltiplos, que perpassam os terrenos formais, econômicos e deontológicos, isto é, a regulação da comunicação pode ser vista tanto de um ponto de vista técnico, referindo-se às suas estruturas, como pode ser compreendida dentro de uma leitura concorrencial e, ainda, sob a perspectiva de seu conteúdo. Pode-se pensar que não há uma correspondência direta entre as modalidades aqui citadas e os formatos institucionais apresentados logo acima, afora o fato de que, como já mencionado, o domínio técnico é historicamente de competência exclusiva do Estado. A experiência historica também indica que modalidades que envolvam fiscalização do conteúdo costumam contemplar os domínios concorrenciais e técnicos.

Uma regulação técnica remete às limitações efetuadas sobre a utilização dos recursos materiais disponíveis para a viabilização da comunicação, como é o caso do uso do espectro eletromagnético. Nesse sentido, há o impedimento, da parte do Estado, de que as empresas transmitam seu canal em uma faixa maior ou diferente daquela para a qual foi autorizada. Essa regulação funciona para dar um mínimo de controle de acesso e de coordenação na utilização dos canais de rádio e de televisão. Lattman-Weltman¹⁰ classifica essa modalidade de regulação de ultraliberal, e a relaciona a um contexto de ausência de controle da imprensa escrita, havendo somente leis genéricas contra a calúnia e a difamação. No Brasil, essa modalidade de regulação é, em linhas gerais, a empreendida pela ANATEL que fiscaliza, além da gestão do espectro magnético, as outorgas e a renovação das concessões. Em Portugal, essas funções são observadas pela Autoridade Nacional das Comunicações (ANACOM), também responsável pela defesa da concorrência no setor¹¹.

Já a regulação concorrencial parte do entendimento de que o mercado não é capaz de organizar-se perfeitamente. Ela funcionaria enquanto um mecanismo para a defesa do equilíbrio financeiro e do livre mercado e para a proteção dos pequenos acionistas¹². Busca-se evitar, dessa forma, a formação de monopólios, oligopólios e concentrações de poder tais que resultem na perda do pluralismo e da representatividade no setor. Canela defende que, indiretamente, essa modalidade de controle também resulta na regulação do conteúdo¹³ No contexto brasileiro, a defesa da concorrência é realizada pelo CADE. Lattman-Weltman entende que essa modalidade de regulação está parcialmente ligada ao que chamou de regulação “liberal-republicana”, onde há a busca, baseada no pressuposto de que os riscos inerentes do mal uso do poder de comunicação por parte de empresas são maiores do que aqueles praticados por indivíduos, de que se garantam igualdades de oportunidades entre as organizações e a possibilidade de evitamento de vieses excludentes e/ou unilaterais na cobertura das questões polêmicas¹⁴.

A regulação do conteúdo daquilo que será disponibilizado é, de fato, o tema mais espinhoso dentre aqueles atinentes à fiscalização dos meios de comunicação, na medida em que seus críticos invariavelmente o relacionam à censura e ao autoritarismo. Pieranti entende que é preciso regular o conteúdo em razão do fato de os cidadãos sofrerem com a ação dos meios de comunicação, não estando, de maneira alguma, imunes a eles. O Estado, para ele, prima pela defesa do interesse coletivo, devendo posicionar-se diante da ação dos meios de comunicação, resguardando direitos individuais e coletivos. Ao contrário do que ocorria em séculos anteriores, expressar-se, em suma, não basta. É preciso garantir mecanismos para ser ouvido. Inexistindo o acesso do cidadão, como emissor de mensagens, aos meios de comunicação de massa, a liberdade de expressão torna-se inóqua, e a liberdade de imprensa firma-se como um mero respeito à propriedade privada¹⁵. Fonseca, por sua vez, aponta para a farta existência de estudos que descrevem a influência da mídia no comportamento das pessoas, especialmente no que concerne ao denominado comportamento “anti-social”e na construção de valores éticos e políticos em geral¹⁶. Lattman-Weltman, que relaciona a preocupação com o conteúdo a sistemas estruturais de regulação, observa que, nesse modelo, os comitês, conselhos ou agências públicos formados têm a função de garantir a informação imparcial, objetiva e independente diante dos diversos interesses particulares. Há incentivo para a organização de formas privadas, públicas e estatais de mídia; os fins editoriais a que se destinam os veículos passam a ser organizados pela sociedade¹⁷. Enquanto mecanismos para respeitar e proteger a liberdade de expressão, Pieranti lista ações como cotas e limites para publicidade, obrigações de distribuição e exibição de conteúdo específico, classificação da produção de acordo com princípios constitucionais, criação de fundos para financiamento de emissoras segmentadas, restrições ou abertura ao capital estrangeiro na produção, distribuição e exibição de conteúdo, incentivo à produção independente, regional e ou segmentada, novas cotas, limites e estímulos para outorgas de emissores, diretrizes indicativas de horários e estímulo a novas tecnologias de viés pluralista¹⁸. Parte considerável desses elementos compõe o rol de atribuições da ERC, como será visto a seguir.

A Entidade Reguladora para a Comunicação Social (ERC)

Histórico

Portugal enfrentou, durante quase meio século, um sistema político autoritário que, do ponto de vista comunicacional, esforçou-se por adotar mecanismos repressivos de censura e exame prévio. Logo após a Revolução dos Cravos (1974), que reabriu o país à democracia, surgiram os primeiros esforços para a regulação do setor. No entanto, as leis criadas foram pouco efetivas, já que as corporações da imprensa, que haviam sofrido interferência ditatorial, passaram a se defender e a criticar os métodos de fiscalização empregados pelos governos eleitos. Embora a regulação da comunicação social esteja prevista desde a promulgação da nova Constituição Portuguesa (1976), é somente em 1989, quando a mesma é reformada (abrindo-se a televisão para a iniciativa privada), que é criada a Alta Autoridade para a Comunicação Social (AACS), uma entidade criada com o propósito de ser um órgão independente para a regulação da mídia. Por sinal, a Constituição Portuguesa apresenta instrumentos absolutamente inovadores no tocante à democratização da comunicação. É o caso do chamado direito de antena, que garante a cessão de espaço na mídia para instituições representativas da sociedade civil. A legislação sobre o tema, atualizada em 2003, permite que todas as entidades da sociedade civil enham pelo menos cinco minutos anuais de acesso gratuito ao sistema público de radiodifusão (no Brasil, somente os partidos políticos possuem esse direito)¹⁹.

No entanto, a carência de recursos, a sua captura pelo poderes constituídos (na medida em que seus membros eram nomeados por meio de critérios notadamente políticos), os escândalos judiciais e, inclusive, a falta de enforcement e de organização de suas competências resultou em sua extinção em 2004²⁰. É nesse contexto de crise da regulação da comunicação social que é criada, em Novembro de 2005, a Entidade Reguladora para a Comunicação Social, a ERC.

Características do Modelo

A ERC foi criada graças ao apoio de um amplo leque partidário. O órgão, que herdou todas as competências administrativas da antiga AACS (como a prerrogativa para conceder e renovar licenças e autorizações para o exercício de atividades radiofônicas e televisivas, o registro e a classificação dos diferentes meios, a fiscalização e o sancionamento do não cumprimento da legislação vigente) é uma entidade não sujeita à tutela governamental. A designação de seus cinco membros é feita, individualmente, por meio de designação parlamentar, que os aprova por maioria de dois terços. Os mandatos são únicos, de cinco anos, não coincidentes com os dos deputados. São inamovíveis como regra, a não ser por meio de decisão de uma maioria também de dois terços e em situações-limite. As decisões tomadas são passíveis de recurso apenas para os tribunais. A lei não estabelece nenhuma limitação ao perfil dos membros do Conselho Regulador para além da “. “. “reconhecida idoneidade, independência e competência técnica e profissional” e da impossibilidade de ser alguém que, nos dois anos anteriores, tenha exercido funções executivas nas empresas ou associações de interesses do setor, ou funções políticas e executivas. Nesse sentido, a agência se afasta igualmente de forma cabal dos regulados²¹. Estes, por sua vez, integram o Conselho Consultivo, localizado abaixo do Conselho Regulador. Este responde à Assembleia da República, que fiscaliza suas contas, avalia seus membros e promove debates anuais a respeito da regulação.

A ERC é dotada de uma série de outros poderes para além daqueles dotados pela AACS. Ela fixará normas regulamentares, diretivas genéricas, dirigidas a todo o setor ou a segmentos dele, endereçará recomendações não vinculativas a certos órgãos em concreto ou fará incidir neles decisões vinculativas. Ela garantirá os direitos de resposta e retificação, o acatamento dos limites de programação decorrentes da proteção dos direitos de personalidade; zelará pelo comprimento dos preceitos constitucionais da transparência e pela não concentração de mercado (em parceria com a Autoridade da Concorrência, outra entidade de regulação, mas de caráter sistêmico). Também terá o propósito de defender a independência profissional dos jornalistas, dos seus direitos, da independência dos órgãos face ao poder político e econômico; fiscalizar as sondagens políticas, assegurar os direitos de antena, de réplica, garantir a participação cívica nos programas, bem como o acesso a todas as fontes de informação. Realizará auditorias anuais às empresas concessionárias, emitirá pareceres prévios e vinculativos a respeito da nomeação e a destituição de diretores de conteúdos em tais serviços.

Finalmente, no que concerne ao financiamento, área de maior crítica por parte dos regulados e de setores da opinião pública, a ERC receberá recursos dos regulados e do governo. O argumento corrente era o de que, se o Estado queria impor uma legislação não desejada pela mídia, deveria financiar totalmente a agência. O legislador entendeu, no entanto, que o financiamento misto, que conta com a participação do setor privado em pequena proporção, influenciaria positivamente o mercado, e a manteve, mesmo após longos debates.²²

Considerações finais

Em suma, a ERC apresenta elementos tanto da regulação por concorrência como da regulação de conteúdo. E, na verdade, quando se considera que também adentra na regulação instrumental dos meios eletrônicos, também atua no domínio técnico do controle. De fato, a convergência das diferentes mídias e a sua crescente tecnologização são dois dos principais desafios a serem enfrentados não só por essa agências, mas por todas as formas de regulação em geral. Ainda é preciso verificar o grau de atualização da ERC perante esse contexto, bem como a sua capacidade de responder ao polêmico desígnio de tratar da regulação de conteúdo.

O rico debate desenvolvido no seio da sociedade portuguesa poderá servir de inspiração para nós. A questão, afinal de contas, não é regulação versus liberdade de mercado, mas sim regulação em prol do interesse público versus regulação para servir exclusivamente aos interesses privados. A liberdade de expressão implica que todos os grupos conflitantes ou diferentes na sociedade tenham direito a voz. Esse direito não se restringe, contudo, às ruas ou às páginas pessoais da internet. Apresentar uma ideia numa praça é diferente de fazê-lo num canal de televisão em horário nobre. A sociedade brasileira, portanto, refletir consistentemente a respeito da possibilidade de regular as comunicações. Será um passo fundamental para o fortalecimento de nossa democracia.

Bibliografia

BRITTOS, Valério Cruz; COLLAR, Marcelo Schmitz. Direito à comunicação e democratização no Brasil. In Democracia e regulação dos meios de comunicação de massa. SARAVIA, Enrique, MARTINS, Paulo Emílio Mattos, PIERANTI, Octavio Penna (orgs), São Paulo, FGV, 2008, pp. 71-89

CANELA, Guilherme. Regulação das comunicações: porquês, particularidades e caminhos. In Democracia e regulação dos meios de comunicação de massa. SARAVIA, Enrique, MARTINS, Paulo Emílio Mattos, PIERANTI, Octavio Penna (orgs), São Paulo, FGV, 2008, pp. 143-161.

FONSECA, José Nuno Lacerca. Regulação Política dos Meios de Comunicação Social. Sociologia, Problemas e Práticas, nº 35, 2001, pp. 49-77.

LATTMAN-WELTMAN, Fernando. Comunicação e regulação na editoração multimídia: um enfoque histórico. In Democracia e regulação dos meios de comunicação de massa. SARAVIA, Enrique, MARTINS, Paulo Emílio Mattos, PIERANTI, Octavio Penna (orgs), São Paulo, FGV, 2008, 27-45.

PIERANTI, Octavio Penna. Censura versus regulação de conteúdo: em busca de uma definição conceitual. In Democracia e regulação dos meios de comunicação de massa. SARAVIA, Enrique, MARTINS, Paulo Emílio Mattos, PIERANTI, Octavio Penna (orgs), São Paulo, FGV, 2008, 129-141.

SANTO, Manuela Espírito. Entidades Reguladoras: três décadas de reticências. Comunicação e Sociedade, vol 11, 2007, pp. 57-63.

SARAVIA, Enrique. O novo papel regulatório do Estado e suas consequências na mídia. In Democracia e regulação dos meios de comunicação de massa. SARAVIA, Enrique, MARTINS, Paulo Emílio Mattos, PIERANTI, Octavio Penna (orgs), São Paulo, FGV, 2008, pp. 59-69.

SILVA, Augusto Santos. A hetero-regulação dos meios de comunicação social. Comunicação e Sociedade, vol 11, 2007, pp. 15-27.

SILVA, Elsa Costa e. Concentração: os desafios à entidade reguladora da comunicação social. Comunicação e Sociedade, vol 11, 2007, pp. 87-98.

SILVA, Miguel. Regulação da Comunicação Social – Razões e Perspectivas. Instituto Transatlântico para a Democracia, número 4, 2008, pp. 1-5.

Lei nº 53, de 8 de novembro de 2008, disponível em http://www.erc.pt/index.php?op=conteudo&lang=pt&id=67&mainLevel=folhaSolta (criação da ERC)

Franklin Martins visita órgão regulador da comunicação em Portugal, Sindicato dos Jornalistas de São Paulo, disponível em http://www.jornalistasam.com.br/index.php/noticias/1-ultimas-noticias/995-franklin-martins-visita-orgao-regulador-da-comunicacao-em-portugal.html

BRITO, Judith. Autorregulamentação do Jornalismo. Folha de São Paulo, 12 de Agosto de 2010. Disponível em http://www.anj.org.br/sala-de-imprensa/autorregulamentacao-no-jornalismo/

1http://www.jornalistasam.com.br/index.php/noticias/1-ultimas-noticias/995-franklin-martins-visita-orgao-regulador-da-comunicacao-em-portugal.html

2CANELA, 2008, p. 155

3Idem, ibidem, p. 157.

4Idem, ibidem, pp.157-158.

5SILVA, 2008, p. 1-2

6Idem, ibidem, pp. 2-4.

7http://www.anj.org.br/sala-de-imprensa/autorregulamentacao-no-jornalismo/

8SILVA, 2008, p. 2

9Idem, ibidem, p. 2.

10LATTMAN-WELTMAN, 2008, p. 38.

11SILVA, 2008, p. 2

12SARAVIA, 2008, p.65.

13CANELA, 2008, p. 156

14LATTMAN-WELTMAN, 2008, p. 39.

15PIERANTI, 2008, p. 139.

16FONSECA, 2001, p. 50.

17LATTMAN-WELTMAN, 2008, p. 40.

18PIERANTI, 2008, p. 140.

19BRITTOS et al, 2008, pp. 79-81.

20SANTOS, 2007, pp. 58-62.

21SILVA, A., 2007, pp. 17-25.

22Idem, ibidem.

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